工程造价鉴定中法律问题与事实问题的区分

摘要：工程造价鉴定中，“以鉴代审”现象较为普遍。探其缘由，多数裁判者对该领域的专业知识鲜有掌握，较易对鉴定机构出具的意见形成依赖；而鉴定机构亦缺乏边界意识，时常超越自身权限干涉司法裁判。对此，应当对工程造价鉴定中法律问题与事实问题进行准确区分，明晰其适用边界，避免以鉴定代替裁判。尤其在工程造价鉴定的启动、审查及异议环节中，裁判者应当发挥司法裁判权的主导作用，谨防鉴定机构越权干涉审判权的行使，让鉴定意见回归其本质属性。

关键词：工程造价鉴定；以鉴代审；法律问题；事实问题建设工程合同纠纷案件中，因涉及大量专业性问题，人民法院或仲裁机构常在诉讼或仲裁案件中，委托专业机构对争议中涉及的专门性问题进行鉴别、判断并提供鉴定意见。其中，涉及造价鉴定的约占70%的比例，其它30%约为质量和工期等鉴定，工程造价鉴定的重要性在建设工程

纠纷案件中显而易见。工程造价鉴定实务中，事实问题的外观在包裹上复杂专业问题外衣的加持下，其和法律问题的区分及如何区分一直未得到法学理论界和实务界的重视，导致“以鉴代审”问题突出。故，明晰工程造价鉴定中审判权与鉴定权的边界，尊重鉴定权的独立性与公正性，避免工程造价鉴定过度干涉法官或仲裁员的审判认定非常必要。

一、工程造价鉴定中的“以鉴代审”现象

从学理上而言，纯粹的“事实问题”独立于法律而存在，其产生、解决均无需法律的介入；纯粹的“法律问题”也只需通过法律规范的解释、识别或选择予以解答跟案件事实无涉，法律问题与事实问题似无区分之困难。但在工程造价领域，法律问题与事实问题的区分却是实务中面临的突出问题，导致“以鉴代审”现象频生。从本质上讲，“以鉴代审”是鉴定机构以行使鉴定职责之名，主动或被动地侵犯了裁判者的司法裁判权，损害司法权威的行为。对此，各地方也对此现象有所警惕和规范。如《重庆市建设工程造价鉴定执业指引（试行）》中明确指出：“以鉴代审是鉴定过程中特别要注意避免的行为，在鉴定过程中一定要清楚哪些是法律问题、哪些是专业问题。对于由于鉴定材料、合同理解等出现的认知差异，应以分析说明的形式客观阐述鉴定人意见的依据，由委托人根据相关法律和证据决定是否采信以及采信程度。”

司法实践中，“以鉴代审”具体表现为法律问题与事实问题在区分上的界限不明，常出现鉴定机构超越原有委托授权或与委托事项不一致、鉴定机构在鉴定报告中直接或间接进行当事人间的责任认定或分配等情形。例如，鉴定机构在鉴定报告中认定双方已认质认价的材料价款中不包含保管费，直接对发包人认价的材料价格再加计3%的保管费。再如，鉴定机构在鉴定意见中载明：由于承包人和发包人的共同原因导致了某工程的工期延误，对此承包人应承担主要责任、发包人应承担次要责任。上述情形即鉴定机构超越自身权限范围，越俎代庖式的对案件进行法律上的判断。即便在最高院的相关案例中，将法律问题交由鉴定机构进行判断的现象依然存在。如（2020）最高法民终1131号民事判决书中，最高院在说理部分认为：“关于本案《鉴定意见书》应否作为认定案涉工程造价依据的问题……依据《建设工程造价鉴定规范》中，明确列明了费用索赔争议鉴定，可据此判断本案《鉴定意见书》所载鉴定范围中的停工损失、工程欠款利息及违约金属于工程造价鉴定范畴。”该案中，有关工程欠款利息及违约金的认定问题，本应属于法律认定及适用的范畴，应当交由法官进行具体判断，将其归入由鉴定机构评判的专业问题之中显然有违双方职权的划分。可见，在工程造价鉴定领域，鉴定权的肆意扩张已极大地影响了审判权的行使。

二、“以鉴代审”现象原因探析

“以鉴代审”现象为何在工程造价鉴定领域中频发不止，究其根源，主要有以下几方面。

首先，工程造价领域专业性高、案情较为复杂，裁判者在审理过程中囿于对专业领域知识的局限，在处理鉴定的问题上往往采取较为保守谨慎的态度。在专业性问题上，通常过度依赖鉴定机构，将双方提交的所有证据材料不做筛查全盘移交给鉴定机构，并将其出具的鉴定结论作为判决的唯一依据。此外，部分法院对鉴定意见不加详查而直接采信，成为引发错案的直接诱因。

其次，相关鉴定机构虽精通工程造价领域的专业知识，但对于法律知识却鲜有掌握，法律思维的缺失直接导致其在鉴定中无法准确区分法律问题与事实问题，十分容易在鉴定意见中“越界”，干涉司法裁判权的行使。不仅如此，部分鉴定机构忽略其自身客观中立之立场，转而以代表发包人“造价审核”或者尽量满足鉴定申请人要求的立场来开展鉴定工作，无形中导致司法裁判偏离原有的轨道。

最后，在工程造价领域，由于工程技术专业问题与法律判断往往相互交织，容易出现专业问题与法律问题不好简单区分的难题。具体而言，如对结算条款、造价变更条款的理解、因果关系的判断等，并不能简单地纳入法律或事实的单一范畴。例如，当鉴定事项所依据的合同条款存在争议时，鉴定机构在提供鉴定意见时必然需对合同条款的理解与适用进行判断，该情形下，事实问题与法律问题需相互融合方能出具客观公正的鉴定意见。而对于合同条款的理解与适用并非属于鉴定机构的职权范围，此时就必然需要裁判机构与鉴定机构在案件中相互配合，明晰各自的职权。

三、“以鉴代审”现象之规避

（一）鉴定之启动：裁判者对于鉴定必要性的审查

在建设工程造价领域，如何避免鉴定权对审判权造成不当干涉，首要前提是把握好对于鉴定程序的启动与审查。是否在工程造价案件中启动鉴定程序，直接关系到当事人程序与实体权利的行使，亦对诉讼的进程及案件处理结果有着重大影响。因此，裁判者作为判断鉴定程序是否应予启动的最终决定者，应对工程造价案件中鉴定程序的启动进行全面、谨慎的判断，避免出现“鉴定泛化”。

首先，应当明确无需鉴定的相关情形。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《建工合同司法解释（一）》”）第28条至第31条之规定，在当事人约定按照固定价结算工程价款、当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议、双方在诉讼前共同委托有关机构、人员进行造价鉴定，并明确表示受该咨询意见约束的、以及对于双方无争议的事项，一方当事人申请鉴定的，人民法院不予支持。

其次，对于鉴定申请的程序应进行严格审查。工程造价领域中，鉴定程序的启动一般以当事人申请为原则，对确有鉴定必要，而当事人未申请鉴定的，裁判者应当向负有举证责任的当事人释明申请鉴定的必要性。

最后，对于鉴定范围的确定，根据前述《建工合同司法解释（一）》第31条之规定，鉴定范围应限定在“双方有争议的事项中。”对于争议事项的确定，裁判者应当遵循非必要不进行全部鉴定这一原则，即不随意扩大鉴定范围，不提倡对于案件事实不加区分全盘进行鉴定的做法。此外，裁判者对申请人所申请鉴定的范围进行审查时，应着重关注鉴定事项与案件待证事项间是否存在关联，以及该鉴定事项对于证明待证事实有无实际意义，对上述因素进行综合判断。

（二）鉴定之审查：让鉴定意见回归本质属性

鉴定程序启动后，裁判者对于鉴定意见的审查是影响案件事实认定的核心所在。当前，工程造价领域中“以鉴代审”现象之所以泛滥，裁判者对于鉴定意见不加以认证、全盘接受的做法是其根源所在。除对鉴定意见进行形式审查外，裁判者更应注重对于鉴定意见的实质审查，具体而言应着重关注以下几个方面。

其一，对于鉴定范围的实质性审查。在工程造价领域，除审查鉴定机构鉴定的事项是否与委托授权的范围相一致外，鉴定机构是否超越了事实问题的边界，对案件的法律问题做出评判亦是裁判者审查的重点。鉴别这一问题，需要对工程造价鉴定中法律问题与事实问题进行准确区分。具体而言，工程造价的事实性问题主要涉及到工程量计算和计价的相关问题。在工程量计算中具体包括：计算工具、方式及重复计算的判断问题；计价即工程造价的价格形成过程，主要涉及定额、清单、变更的理解与适用及相关价格的确定等。而工程造价鉴定中的法律问题，主要涉及到对当事人真实意思表示进行甄别与判断、对事实真相进行还原和认定，以及由此做出的法律适用、价值判断乃至利益平衡等问题。

其二，对于鉴定结论的实质性审查。裁判者在对鉴定结论进行审查时，首先应审查其结论是否足够明确、具体，以及是否具有可采性，避免出现鉴定结论表述模糊、漏鉴及超鉴的情况；其次，分析鉴定意见中的鉴定依据与鉴定结论之间是否能够满足逻辑上的周延与自洽，鉴定依据是否能够实际反映工程状况；最后，重点考察鉴定结论中是否存在对案涉合同的效力进行确认，或者对当事人责任承担进行划分的情形，谨防鉴定权干涉审判权的行使。实际上，工程造价领域中的鉴定虽具有高度的专业性与权威性，但鉴定意见本身作为民事诉讼法定证据的种类之一，只有经过裁判者的审查、庭审的质证，并综合考察其他证据，才能对案件事实的认定形成影响，这也是践行“以审判为中心”诉讼制度改革的必然要求。

（三）鉴定之异议：畅通当事人异议权行权机制

在案件当事人对鉴定意见提出异议时，裁判者应当及时对当事人异议进行审查。具体到工程造价案件中，当事人对鉴定意见的异议主要集中在对鉴定程序与鉴定实体两个方面。当事人在鉴定程序方面提出的异议，本质上是对鉴定意见的法律性提出质疑，具体而言，包括鉴定机构是否具备相应鉴定资质、鉴定材料是否经过质证、是否超出鉴定范围等。当事人在鉴定实体方面提出的异议，即对鉴定意见在专业性方面的质疑，例如对于工程量计算、定额、取费标准的等技术性问题。裁判者在处理当事人的异议时，首先应当按照上述分类标准对当事人提出的异议类型进行判断。若程序性异议成立，则应对鉴定结论不予采纳，但可通过重新质证、重新鉴定等方式加以救济；若实体性异议成立，则可通过补充鉴定的方式对鉴定意见的专业性缺陷进行补正。对于“以鉴代审”现象，裁判者应准确认识到，该现象的本质在于鉴定机构超越自身职权进而对案件事实进行法律上的认定，在性质上属于鉴定程序上的瑕疵。故对于此类鉴定意见，裁判者应具备足够的敏锐度，对出具鉴定结论的相关依据进行准确判断。若鉴定机构在未征询法院意见的情况下，单方对法律法规或案涉合同条款进行解读，并以此作为出具鉴定结论的依据，即应视为该鉴定意见在程序上出现重大瑕疵。对于当事人提出的此类异议，裁判者应当及时通过重新质证或重新鉴定的方式进行救济，避免鉴定意见超越自身权限范围成为事实认定的唯一参考。

四、结语

综上所述，在工程造价领域，事实问题与法律问题较易出现竞合，该问题直接关系到审判权与鉴定权的界分，应当在司法实践中给予足够的重视。鉴于目前“以鉴代审”现象频发，裁判者更应发挥其主导作用，警惕鉴定机构对司法裁判进行过度干涉，在案件审理中审慎辨析事实问题与法律问题的边界，严格把握鉴定程序的启动、鉴定意见的审查以及对当事人异议的救济。让鉴定意见真正回归其本质属性，让鉴定权真正服务于而非凌驾于审判权之上，以期减少乃至消除工程造价案件中“以鉴代审”现象的发生。